Israel está acusado de crímenes de guerra y las acciones de las Fuerzas de Defensa de Israel (FDI) pueden estar sujetas a investigaciones penales en la Corte Penal Internacional. Sin embargo, un análisis claro muestra que las acusaciones de que Israel ha actuado ilegalmente reflejan, en el mejor de los casos, un malentendido, y en el peor, una distorsión de la ley.
Tras la Operación Guardián de las Murallas, Israel se enfrenta ahora a un nuevo frente legal y a una campaña de legitimidad. El establecimiento de una Comisión de Investigación por parte del Consejo de Derechos Humanos de la ONU en su resolución del 27 de mayo y las declaraciones del Fiscal de la Corte Penal Internacional de que la CPI podría investigar posibles crímenes de guerra cometidos por las partes en la reciente operación son prueba de esta campaña adicional. Los críticos han declarado que el mero alcance de la destrucción de la infraestructura civil en Gaza es una prueba de que Israel ha actuado ilegalmente. Sin embargo, tales afirmaciones se basan en un malentendido, en el mejor de los casos, o en el peor caso, de una deliberada distorsión de la ley.
Si bien la campaña militar de 11 días entre Israel y el gobierno de Hamas que controla la Franja de Gaza ha terminado, el frente legal y la campaña sobre la legitimidad con respecto a la reciente operación están lejos de finalizar.
Hay pocas dudas de que Hamás inició la lucha lanzando cohetes contra Jerusalén, la capital de Israel, sin ninguna acción previa por parte de Israel. Esto, y el reconocimiento generalizado de que Hamas es una organización terrorista, proporcionaron a Israel un apoyo internacional relativamente amplio y comprensión sobre la necesidad de tomar medidas para detener el lanzamiento de cohetes de Hamas en las etapas iniciales. Sin embargo, una vez que las imágenes de víctimas civiles y la destrucción severa en la Franja de Gaza comenzaron a aparecer en los medios de comunicación internacionales, aumentaron las denuncias de que Israel usaba una fuerza excesiva. Israel fue presentado, una vez más, como el poderoso Goliat aplastando a los débiles e indefensos palestinos.
Los argumentos contra Israel están revestidos de terminología jurídica. Se afirma que Israel cometió crímenes de guerra, y el mero alcance de la destrucción generalizada de la infraestructura civil en Gaza sería una prueba de que Israel habría actuado ilegalmente. Este análisis, sin embargo, se basa, en el mejor de los casos, en un malentendido, o en el peor caso, de una deliberada distorsión de la ley.
Si bien no hay duda de que el lanzamiento indiscriminado de cohetes de Hamas contra la población civil en Israel es un inequívoco crimen de guerra, esto no disminuye la obligación de Israel de actuar de acuerdo con las normas internacionales vinculantes, ya que no existe un principio de reciprocidad en las leyes de los conflictos armados (LOAC, Laws of Armed Conflict – también conocido como IHL International Humanitarian Law, Derecho Internacional Humanitario). LOAC incluye dos principios fundamentales relevantes: distinción y proporcionalidad. Además, existe la obligación de tomar precauciones para minimizar el daño a los civiles. ¿Violó Israel estos principios?
De acuerdo con el principio de distinción, los ataques militares deben tener como objetivo únicamente objetivos militares y combatientes enemigos, incluidos los civiles que participan directamente en las hostilidades, por lo que está prohibido atacar a civiles u objetos civiles no implicados. La LOAC reconoce que los objetos civiles pierden su inmunidad y se convierten en objetivos militares legítimos de ataque si «por su naturaleza, ubicación, propósito o uso» hacen una contribución efectiva a la acción militar y su destrucción ofrece una clara ventaja militar. Casi toda la infraestructura militar de Hamas y la Jihad Islámica se encuentra en estructuras civiles, incluidas casas, escuelas y mezquitas. Esto incluye, entre otros, puestos de mando y control, depósitos de armas, puestos de tiro y escondites para efectivos militares. Por ejemplo, según las FDI, en la torre al-Jalaa, que albergaba las oficinas de Associated Press y al-Jazeera, así como apartamentos para civiles, Hamas colocó equipo militar destinado a obstaculizar las operaciones de las FDI. Con ese uso, los objetos aparentemente civiles se convierten en objetivos militares legítimos y su calidad de blancos esta conforme al principio de distinción.
Para que un ataque se considere legal, también debe cumplir con el principio de proporcionalidad, que prohíbe un ataque que se espera cause daños colaterales a civiles y bienes de carácter civil que serían excesivos en comparación con la ventaja militar directa y concreta prevista. La ley no exige evitar por completo el daño a los civiles. Para cumplir el principio de proporcionalidad, la ventaja militar esperada de un ataque debe evaluarse y luego sopesarse con el daño anticipado a civiles y bienes de carácter civil. Esta es, naturalmente, una prueba subjetiva y no existe una fórmula precisa para determinar qué es proporcional. LOAC establece el estándar como el de un «comando militar razonable». También se reconoce que el examen debe realizarse sobre la base de la información que posea el comando en el momento de tomar la decisión, teniendo en cuenta la incertidumbre que existe en el combate, y no en función del resultado real.
Además, existe la obligación de tomar precauciones viables para minimizar el daño a civiles y bienes de carácter civil. Un tipo principal de precaución es emitir advertencias anticipadas antes de los ataques. La ley no exige advertencias cuando la sorpresa es esencial para el éxito del ataque, por ejemplo, cuando el ataque está dirigido contra una persona, como un operativo militar de alto nivel. Se ha informado que las FDI emitieron amplias advertencias antes de la mayoría de los ataques. Por ejemplo, todos los edificios de varios pisos que fueron atacados recibieron advertencias previas y fueron evacuados. Según informes de las FDI, esto permitió a Hamas y la Jihad Islámica evacuar los edificios y retirar el material militar de las instalaciones antes de que fueran atacados. Por lo tanto, como han señalado algunos expertos, estas advertencias parecen haber excedido las requeridas por LOAC porque implicaron algún sacrificio de la ventaja militar por parte de las FDI.
Uno de los argumentos recurrentes es que la proporción de bajas entre las partes en conflicto indica prima facie [a primera vista] que el uso de la fuerza por parte de Israel fue desproporcionado. Sin embargo, según la LOAC, el cumplimiento del principio de proporcionalidad no se evalúa comparando el número de víctimas o el nivel de destrucción de cada bando. El estándar legal se refiere a daños colaterales «excesivos» y no a daños colaterales «extensos». Existen numerosos precedentes de operaciones militares llevadas a cabo por ejércitos occidentales en las que la mayor parte del daño fue ocasionado a un solo bando.
Este argumento refleja una afirmación más matizada de que, debido a la limitada amenaza causada por los ataques de Hamas a las vidas de civiles israelíes, la ventaja militar obtenida por Israel en cada ataque contra Hamas debió también ser limitada y, por lo tanto, no se justifican niveles más altos de daños colaterales a los civiles y objetos civiles en Gaza. Esta línea de razonamiento asume que la interrupción total de la vida en ciertas áreas de Israel y la interrupción significativa en el resto del país, las graves consecuencias económicas y los efectos psicológicos de estar bajo constantes ataques con cohetes, sin mencionar la continua violación de la soberanía y la integridad territorial del Estado, no son justificaciones amplias para que un Estado intente detener los ataques con cohetes y morteros, a menos que estos ataques conduzcan a una pérdida significativa de vidas.
Aceptar tal argumento también significa que la inversión de un Estado en capacidades defensivas, tal como la inversión de Israel en el sistema de defensa antimisiles Cúpula de Hierro y otras medidas de protección, que fueron la razón por la que Israel sufrió solo un pequeño número de bajas civiles, llevaría a negar su capacidad para protegerse mediante medidas ofensivas. Esto no es un reflejo lógico de la Ley de Conflictos Armados y no está respaldado por la práctica existente.
Como en operaciones anteriores, los informes que critican la campaña militar de Israel sin duda continuarán. Por ejemplo, la Comisión de Investigación establecida por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU en su resolución del 27 de mayo de 2021. Dichos informes se utilizarán en última instancia como otra herramienta en la campaña política para deslegitimar a Israel. Además, estos informes llegarán a la Fiscalía de la Corte Penal Internacional (CPI), quien ya ha indicado que los posibles crímenes de guerra cometidos por las partes en el reciente operativo podrían ser examinados como parte de su investigación sobre la situación en «Palestina.»
La principal forma de que Israel enfrente las acusaciones, y especialmente los posibles procedimientos penales, es llevar a cabo investigaciones independientes que sean exhaustivas, efectivas, rápidas y transparentes. Esto le permitirá basarse en el principio de complementariedad, según el cual los procedimientos internacionales y la intervención judicial extranjera no son adecuados cuando el Estado en cuestión lleva a cabo una investigación genuina y efectiva por sí mismo. También permitirán una mejor presentación del caso israelí en otros foros y canales diplomáticos.
Israel debe llegar a la campaña legal en su contra armado con material fáctico y legal. Es importante permitir la máxima transparencia, incluida la revelación de inteligencia relevante cuando sea posible. Esto permitirá a Israel presentar su punto de vista y demostrar la complejidad y los desafíos de la campaña. La campaña legal es una batalla cuesta arriba, pero es un error verla como destinada al fracaso.
Fuente: INSS – The Institute for National Security Studies-
Pnina Sharvit Baruch. Es investigadora principal, jefa del Programa de Derecho y Seguridad Nacional.